Ön sözleşme nedir?

Ön sözleşme nedir sorusunun cevabı TBK m.29’da yer alır: ön sözleşme (önsözleşme), tarafların ileride belirli bir sözleşmeyi kurmayı üstlendikleri sözleşmedir ve kanunen geçerlidir. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında ön sözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır. Örneğin resmî şekle tabi bir sözleşme için yapılan ön sözleşme de resmî şekilde yapılmalıdır.

Ön sözleşmenin işlevi

Ön sözleşme, taraflar asıl sözleşmeyi hemen kurmak istemediğinde veya kuramadığında kullanılır. Örneğin bir taşınmazın tapuda devri için gerekli işlemler henüz tamamlanmamışsa, taraflar satışı ileride yapmayı bugünden üstlenebilir. Ön sözleşmenin konusu bir mal veya hizmet değil, ileride bir sözleşme kurma borcudur. Taraflar bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebildiğinden (TBK m.26), asıl sözleşmeyi bugün değil ileride kurmayı kararlaştırmaları da bu özgürlüğün kapsamındadır.

Bu yönüyle ön sözleşme şunlardan ayrılır:

• Asıl sözleşme: Edimlerin doğrudan ifasını konu alır; satımda malın teslimi ve bedelin ödenmesi gibi.
• Niyet mektubu veya müzakere tutanağı: Tarafların görüşmelerini belgeleyen, kural olarak sözleşme kurma borcu doğurmayan metinlerdir. Bir metnin hangi nitelikte olduğu, içeriğine ve tarafların iradesine göre belirlenir.

Ön sözleşmenin kurulması için gerekenler

Ön sözleşme de bir sözleşme olduğundan, genel kurallara göre kurulur:

1. Taraflar iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalıdır (TBK m.1).
2. Kurulacak asıl sözleşmenin esaslı noktaları belirlenmiş olmalıdır. Taraflar esaslı noktalarda uyuşmuşsa ikinci derecedeki noktalar sonradan hâkim tarafından tamamlanabilir (TBK m.2).
3. Asıl sözleşme bir şekle tabiyse, ön sözleşme de aynı şekilde yapılmalıdır (TBK m.29/2).

Ön sözleşme şekil şartı

Kanunda aksi öngörülmedikçe sözleşmelerin geçerliliği hiçbir şekle bağlı değildir; ancak kanunda öngörülen şekil kural olarak geçerlilik şeklidir ve bu şekle uyulmadan kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz (TBK m.12). Ön sözleşme bakımından bu kural, asıl sözleşmenin şekli üzerinden uygulanır. Uygulamada sık görülen örnekler:

• Taşınmaz satış vaadi: Taşınmaz satışı vaadi resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz (TBK m.237/2). Bu sözleşmeleri yapmak noterlerin görevleri arasındadır ve noter, taraflardan birinin talebiyle sözleşmeyi tapu siciline şerh verebilir (Noterlik Kanunu m.60/3).
• Kefil olma vaadi: Diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadi, kefalet sözleşmesiyle aynı şekil koşullarına bağlıdır (TBK m.583/2).
• Şekle bağlı olmayan sözleşmeler: Asıl sözleşme bir şekle tabi değilse, ön sözleşme de kural olarak şekle bağlı değildir. Yine de yazılı bir metin, ispatı kolaylaştırır.

Ön sözleşmeye uyulmazsa ne olur?

Geçerli bir ön sözleşme, taraflara asıl sözleşmenin kurulmasını isteme hakkı verir. Taraflardan biri asıl sözleşmeyi kurmaktan kaçınırsa, diğer taraf bu borcun yerine getirilmesini veya şartları varsa tazminat isteyebilir. Taşınmaz satış vaadinde bu talep, uygulamada tapu iptali ve tescil davası şeklinde ileri sürülür. Talebin dayanağı ve kapsamı, ön sözleşmenin içeriğine göre belirlenir.

Şekle aykırı ön sözleşme ise kural olarak hüküm doğurmaz ve asıl sözleşmenin kurulmasının istenmesine dayanak olamaz (TBK m.12, m.29).

Ön sözleşme yazılırken dikkat edilecekler

Ön sözleşme nedir ve neyi bağlar sorusunun pratikteki karşılığı, metnin içeriğinde gizlidir. Metinde genellikle şunların açıkça yer alması beklenir:

• Kurulacak asıl sözleşmenin türü ve esaslı noktaları.
• Asıl sözleşmenin hangi tarihte veya hangi koşul gerçekleşince kurulacağı.
• Tarafların bu süre içindeki yükümlülükleri.
• Asıl sözleşme kurulmazsa doğacak sonuçlar.

Somut olayın özellikleri sonucu değiştirebilir.